尽管在通常意义上，法谚存在狭义法谚、格言、警句、俗语等类型，但并不是所有的法谚都无出处可考，比如一些法律格言、警句等的作者明确、来源有据可查，它们应该被更加精确地表述。

例如，在评价布朗案时，塔玛纳哈说：布朗案判决虽然在道德上是正确的，但几乎不能在法律框架下证立。波斯纳的实用主义解释观与德沃金的建构性解释理论，是探究合理意义的典型代表。

从本质上看，这也是在修改法律。前引(16)，王利明书，第440页。参见前引(35)，杨仁寿书，第102页以下。由于法律续造实为对法律的修改，它不仅需要明确的授权，而且需要遵循专门的方法论规范，以保证续造的结果仍在现行法秩序的总体框架内。它明显是法官们的政治意识形态的产物，因此走向了法治的对立面。

有学者认为，该条仅规定了原物的返还，而没有规定原物所生孳息的返还，因此形成了法律漏洞。……决定‘日常语言可能性的边界是困难的。因此，应当建立健全法官责任豁免制度，免除法官解释法律、灵活适用法律的后顾之忧。

因此，在依法裁判的前提下应当适当提倡能动司法，要求法官部分借助于造法去解决法律的概括性与具体生活之间的矛盾，化解规则滞后可能带来的不公正问题。近年来，随着案件数量逐年增多，中国法官的办案压力不断增加。正是由于法律条文总是抽象的，因此它无法涵盖调整对象的许多具体特征，而法律所调整的社会关系又是丰富、具体和多样化的，将抽象概括的法律条文适用于纷繁复杂的社会关系，需要法官在裁判中根据案件具体情况加以解释，否则就会严重脱离实际产生不良的后果，从而出现机械适用法律的情况。在中国，法官如果通过解释法律、经验法则去突破法律作出裁判造成负面舆情，很有可能会受到批评，甚至被剥夺法官职权。

还免除了一位单亲妈妈的停车罚单，由于停车只是比规定时间早了两秒钟等。中国的立法过程中经常出现过于匆忙和粗疏，法律规定本身比较笼统和模糊等问题。

其三，法律规范的制裁部分三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金，到底是3年有期徒刑，还是单处罚金？这对被告人处罚的严厉程度有着天壤之别。法官长期从事司法审判，特别是针对同一类型案件的审判，就会形成比较稳定与坚固的思维定势。四是设立明确、统一的法官责任追究机构。有学者统计，新中国成立以来最高人民法院发布、与最高人民检察院及其他部委联合发布的司法解释、司法解释性文件，包括解释、规定、批复、决定以及最高人民法院司法政策性文件、与审判工作密切相关的司法文件和最高人民法院各庭室就审判工作所作的答复、复函等共4 800余件。

在这些特殊情况下，法官再按照传统的思维去判决，就放大了法律与民情间的冲突与抵牾。从本能的审判自我保护的角度而言，法官严格依法裁判能够使自己处于更加安全的境地，可以有效减少因错判被追责的可能性。李慧娟在该案中，灵活地适用地方法规，指出种子法实施后，玉米种子的价格已由市场调节。这种对法官的不信任体现在：第一，对司法权的监督层层加码。

接受了法教义学熏陶的法官在碰到疑难复杂案件时，也往往是把案情裁剪或者简化成法律规范可以涵摄的概念，例如，在ATM机和玩具手枪没有法律规范对其明确规定时，将前者涵摄为金融机构，而后者则成为枪支，于是出现了量刑裁判畸重和机械司法。几次公开遴选报名人数往往不足招录人数。

法官只能在现有证据下作出事实认定和法律裁判，在当事人隐瞒事实、歪曲事实、虚假诉讼等情况下，法官也不能保证法律事实与客观事实始终一致，就如同前几年著名的莫兆军案王桂荣案那样。二是当事人乃至在刑事诉讼中扩展至其法定代理人、近亲属对生效判决具有申诉权（或申请再审权）。

长期从事刑事审判的法官，习惯于将任何人都视为潜在的罪犯，任何行为都往犯罪构成中套。例如，按照公安部的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》，对不能发射制式弹药的非制式枪支，当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支。四、机械司法的治理机械司法损害了司法公信力和司法公正，与司法三个效果有机统一的要求更是格格不入，治理机械司法刻不容缓。例如，他免去了因为处理儿子被杀害而赶路的一位母亲的超速罚单。初审法官由于面临案件上诉、抗诉乃至被上诉法院改判或者发回重审的风险，还需要考虑终审法官的意见，因此往往更加谨小慎微，更加严格适用法律，不敢随意使用自由裁量权，因此更可能造成机械司法。大多数法律人还不常介入法律实务，即使介入了提供的也往往是法律意见，而很少细致分析事实的细节。

一份判决之所以被称为机械司法，其核心要义在于，在裁判过程中，法官仅仅考虑法律条文，忽视或者拒绝考虑法律之外的其他因素，如立法目的、法律精神、法律运行的社会背景等，将法律作为唯一的裁判依据，只见法律不见法律背后的社情和民意。因此，只有当事情发生以后，立法者才能确定是否需要加以调整。

例如，在河南种子案中，河南省洛阳市中级人民法院李慧娟法官在审理一起代理合同纠纷案件时，因认定河南省人大常委会制定的《河南省农作物种子管理条例》某些条款与《中华人民共和国种子法》相冲突，引发了河南省人大常委会的不满。时建锋天价逃费案发生后，不仅案件启动再审，还导致法院相关责任人受到处分，该案审判长被免去助理审判员职务、调离审判岗位，刑一庭庭长被免职，主管副院长被停职检查，甚至导致平顶山中级人民法院向平顶山市委作出书面检查，河南省高级人民法院向河南省委、省委政法委作出检查。

在中国，法官在严密的科层制监管之中，其知识和技能被理解为是或仅仅是一种知识灌输的结果，从而几乎完全忽视了法官的能动性和创造性。但是，社会并非一成不变的，经济的发展、科技的创新都会带来社会的变迁，也会出现一些立法者无法预期的新现象和既定法律所无法涵盖的新概念，例如，财产中出现了知识产权、电子货币、数据等非实物财产，个人隐私范围不断扩大，儿童生长发育提前，心理和性成熟年龄不断提前等。

在司法过程中，法官与普通人一样也是有血有肉的人，有着与生俱来的情感和本能，法官也是自然人、社会人、政治人及职业人等诸种角色的综合体，当他在进行司法审判时，他身上的这些角色都在蠢蠢欲动，他的司法行为正是这些角色相互冲突和妥协的结果。而《刑法》则规定了非法持有、私藏枪支罪，明确违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。二是刑事诉讼领域法官的自由裁量权比较小。20世纪80年代末开始，全国从上至下制定了各类错案追究的法规或者规范性文件，在严格的问责制度之下，法官思维的保守性被放大，从严格恪守法律规范行为规则本身转向为一种高度谨慎的自我保护状态。

 引 言近年来，法律适用过程中机械司法的现象频发，例如，于欢案许霆案时建锋天价逃费案闫啸天掏鸟窝案‘天津大妈持枪案刘大蔚网购仿真枪案等。罪刑相适应原则也要求法官根据被告人罪行的轻重来裁判，正所谓刑自罪生，罪重刑重，罪轻刑轻，罪刑均衡。

一是改革法官的遴选制度。在中国，法官受信任度较低，为了防止和限制司法权的恣意，采取了比西方更严厉的措施，形式主义司法理念比较盛行，因此法官的自由裁量权被极度压缩。

自由裁量是一个经常与依法裁判发生关联的概念，二者看似对立，其实在很多时候是可以保持一致的。现有的陪审制度存在陪审员陪而不审合而不议的现象。

正如苏力所说，中国目前的法学教育训练方式和体制下，法律人都是法学院毕业的，接受的基本是欧洲大陆法系的法学教育传统，相对来说更擅长处理法律（法条）的问题，演绎法条，而不善于处理事实问题，更不善于将事实问题同法条联系起来，不善于把法条同我们的或我们要处理的那些人的生活环境联系起来。邓小平曾指出：法律条文开始可以粗一点，逐步完善。四是《最高人民法院关于人民法院接受人民代表大会及其常务委员会监督的若干意见》为各级人民代表大会及其常委会对个案的质疑提供了法律依据。30年前中国法官的来源十分驳杂，不论其法律知识背景，各行各业的人都有可能通过招干、转业等途径进入法院。

（二）机械司法的高发领域分析机械司法典型案件的发生规律，可以发现在以下几个领域机械司法更加频发。因此，在工作高强度的压力下，法官更容易像工厂流水线的工人一样，以一种麻木的、机械的近似条件反射型的工作状态从事审判工作，能动司法成为一种奢望。

第二，机械司法体现为就案办案。在西方，法官甚至被喻为法律帝国的王侯，是具有神性的凡人。

修改补充法律，成熟一条就修改一条，不要等待‘成套设备。机械司法者在适用法律时，孤立地、静止地和片面地理解法律，裁判模式固定单一，就案办案、孤立办案，把司法看成封闭的和机械的逻辑演绎过程，忽视司法的根本目的和社会效果。